IL CONSIGLIO DI STATO
Sezione Prima
Nell'Adunanza di Sezione del 12 marzo 2014 ha emesso la seguente
ordinanza sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
proposto dal signor Gianluca Greganti, nato il 30 settembre 1967 a
Montemarciano ed ivi residente, per l'annullamento dell'ordinanza 23
gennaio 2012 n. 172 prot. n. 14-17-000468, comunicatagli il 30
gennaio 2012, con la quale il presidente dell'Istituto di Vigilanza
sulle Assicurazioni Private e d'Interesse Collettivo (ISVAP) gli ha
irrogato la sanzione amministrativa di 108.029,60 euro.
La Sezione vista la relazione trasmessa con nota 25 luglio 2013
prot. DICA 0016013 P-4.8.1.5, con la quale la Presidenza del
Consiglio dei ministri, dipartimento per il coordinamento
amministrativo, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul
ricorso;
Visto il ricorso, datato 19 maggio 2012;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Adolfo Metro.
Premesso
Al signor Greganti, subagente per la zona di Montemarciano della
societa' assicuratrice Assi France di Senigallia, con il
provvedimento sopra indicato, emesso a seguito di procedimento
disciplinare, e' stata irrogata la sanzione pecuniaria sopra indicata
(108.000 euro oltre le spese di notificazione), ottenuta comulando il
minimo edittale di 1000 euro per ciascuna delle centootto violazioni
al disposto degli articoli 117 (obbligo di separazione patrimoniale,
ossia di versare i premi assicurativi su apposito conto) e 183
(obbligo di correttezza) del decreto legislativo 7 settembre 2005 n.
209, contenente il "Codice delle assicurazioni private". Il Servizio
di vigilanza, ufficio al quale compete di riferire sui fatti
accertati, aveva ritenuto accoglibile l'istanza d'archiviazione del
procedimento sanzionatorio, considerato che il comportamento non
aveva causato danni ai clienti e ritenendo sufficiente l'avvenuta
cancellazione, per radiazione, del signor Greganti dal registro
degl'intermediari assicurativi. In breve, egli praticava ai clienti
sconti anche superiori alle provvigioni spettantigli, ometteva di
versare i premi sul conto separato e compensava lo sconto applicato
con parte dei premi di polizze aventi scadenza successiva, e cosi'
aveva finito per accumulare un debito verso l'assicuratore di oltre
42.000 euro, pari all'importo dei premi non incassati.
Con il ricorso in esame impugna il provvedimento, nel quale si
possono individuare censure, non articolate, riassumibili come segue.
1) Era pendente un procedimento penale per appropriazione
indebita del quale aveva ricevuto avviso dalla Procura della
Repubblica presso il tribunale di Ancona.
2) Il provvedimento non tiene conto del parere
d'archiviazione reso dal Servizio di vigilanza.
3) L'importo di 42.687,08 euro, indicato come somma dei premi
incassati e non versati, non corrisponde al vero, perche' detta somma
rappresenta invece soltanto l'importo degli sconti praticati.
4) Gli e' stata applicata una sanzione «di ben 108.000 euro,
vale a dire 1.000 euro per ciascuna delle 108 irregolarita',
rilevate, anche se tutte rientranti in un paio di fattispecie» (pag.
6 del ricorso).
L'ISVAP ha prodotto un'ampia relazione, confutanto analiticamente
le doglianze; in particolare sostiene, citando sentenze del giudice
amministrativo, che «la giurisprudenza ... e' ormai ferma nel
ritenere inapplicabile dinanzi ad una molteplicita' di condotte
illecite il cumulo giuridico delle sanzioni».
Considerato
Il primo motivo e' generico e inconferente: anche a intenderlo,
come fa il Ministero nella relazione, come censura di violazione
all'art. 326, comma 1, del decreto legislativo n. 209 del 2005, tale
disposizione recita che «Limitatamente alle violazioni di cui agli
articoli 148 e 149 e fermo quanto previsto ai commi 2 e 3» (pagamento
della sanzione in misura ridotta), «la procedura puo' essere sospesa
dall'ISVAP fino a novanta giorni qualora l'impresa dimostri che sono
in corso accertamenti dovuti ad un fondato sospetto di frode»; e
prevede una semplice facolta' dell'ISVAP di sospendere la procedura,
oltretutto in casi diversi da quello che ne occupa.
Il secondo motivo e' infondato, perche' l'art. 5 del regolamento
dell'ISVAP n. 1 del 2006 prevede che il Servizio per le sanzioni
possa concludere diversamente dal Servizio di vigilanza, e il
provvedimento impugnato ha considerato anche le conclusioni del
Servizio di vigilanza.
Parimenti infondato e' il terzo motivo: il ricorrente, il quale
non nega i fatti, dice che all'importo di 42.000 euro che
l'assicuratore doveva ancora riscuotere, accertato alla data della
verifica, andavano sottratti 15.000 euro, che «lo stesso giorno avrei
comunque versato».
Con il quarto motivo il ricorrente si duole, in sostanza, della
mancata applicazione del cumulo giuridico delle sanzioni: cosi' il
motivo e' stato inteso nella relazione ministeriale, e del resto il
provvedimento motiva la determinazione della sanzione complessiva
applicando il cumulo materiale delle sanzioni; e in ogni caso la
doglianza sull'eccessivita' della pena comporta l'esame delle regole
sulla sua determinazione.
L'art. 8 della legge 24 novembre 1981 n. 689 sulle sanzioni
amministrative, contenente "Modifiche al sistema penale", ha
introdotto nel sistema sanzionatorio amministrativo il cumulo
giuridico corrispondente a quello previsto per le pene dall'art. 81
del codice penale, ossia il concorso formale al primo comma, e
successivamente, al secondo comma, la continuazione, in particolare
disponendo «(I) ... chi con un'azione od omissione viola diverse
disposizioni che prevedono sanzioni amministrative o commette piu'
violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista
per la violazione piu' grave, aumentata sino al triplo. (II) Alla
stessa sanzione prevista dal precedente comma soggiace anche chi con
piu' azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno posto in
essere in violazione di norme che stabiliscono sanzioni
amministrative, commette, anche in tempi diversi, piu' violazioni
della stessa o di diverse norme di legge in materia di previdenza ed
assistenza obbligatorie», e percio' limita la continuazione, e il
conseguente cumulo giuridico delle pene, alle sole violazioni di
leggi in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie (vedasi, in
propostito la sentenza 21 giugno 2010 n. 19659, citata nella
relazione ministeriale e che richiama la costante giurisprudenza
d'inapplicabilita' del "concorso materiale" fuori del caso predetto).
La Sezione dubita della legittimita' costituzionale della
predetta limitazione («in materia di previdenza ed assistenza
obbligatorie»), con riferimento all'art. 3, primo comma, della
Costituzione.
La questione e' rilevante, sia per l'infondatezza delle tre
censure assorbenti rispetto al quarto motivo - con le quali il
ricorrente chiede l'annullamento dell'intero provvedimento, sia
perche' la continuazione nell'illecito e' espressamente affermata
nella motivazione del provvedimento, laddove si dice che «e' stato
messo in atto un meccanismo di sconto sui premi della clientela, per
poter acquisire il maggior numero di polizze e non perdere quelle
esistenti», sia infine perche' l'applicazione del cumulo giuridico
delle sanzioni previsto dal secondo comma dell'art. 8 della legge n.
689 del 1981 comportebbe una sanzione complessiva massima inferiore a
quella irrogata (sanzione massima per ciascuna violazione 10.000
euro, aumentati fino al triplo 30.000 euro, ulteriormente
raddoppiabili in presenza delle aggravanti, peraltro non contestate,
della particolare gravita' o della ripetizione dell'illecito; art.
324 del decreto legislativo citato).
Circa la non manifesta infondatezza della questione, valgono le
osservazioni seguenti.
Gl'istituti del cumulo giuridico e dell'assorbimento delle
sanzioni in determinati casi di concorso di illeciti, cioe' di piu'
violazioni della legge penale da parte della stessa persona, hanno
origine, appunto, nel sistema penale. Il codice penale del 1889, dopo
aver posto con gli artt. da 67 a 77 le regole per l'applicazione
cumulativa delle pene nel caso di concorso di condanne, prevede
all'art. 78 il corso formale: «colui che con un medesimo fatto viola
diverse disposizioni di legge»; e con l'art. 79 la continuazione, o
concorso materiale di reati collegati da un unico fine: «Piu'
violazioni della stessa disposizione di legge, anche se commesse in
tempi diversi, con atti esecutivi della medesima risoluzione, si
considerano come un solo reato», prevedendo per il concorso formale
il sistema dell'assorbimento, cioe' dell'applicazione della sola pena
piu' grave tra quelle stabilite dalla legge per i diversi reati, e
per la continuazione il sistema del cumulo giuridico delle sanzioni,
ossia dell'aumento della pena con una quota o per un multiplo; nella
specie, da un terzo alla meta'. Il codice penale vigente, emanato con
regio decreto 19 ottobre 1930 n. 1398, nell'intento di rafforzare la
repressione dei reati, per il concorso formale ha eliminato
l'assorbimento disponendo il cumulo materiale delle pene secondo le
normali regole, e ha inasprito il cumulo giuridico per il reato
continuato. Recitava l'art. 81 «Piu' violazioni di una o di diverse
disposizioni di legge con una o piu' azioni. Reato continuato: «(I)
chi, con una sola azione od omissione, viola diverse disposizioni di
legge o commette piu' violazioni della medesima disposizione di legge
e' punito a norma degli articoli precedenti. (II) Le disposizioni
degli articoli precedenti non si applicano a chi, con piu' azioni od
omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche
in tempi diversi, piu' violazioni della medesima disposizione di
legge, anche se di diversa gravita'. (III) In tal caso le diverse
violazioni si considerano come un solo reato e si applica la pena che
dovrebbe infliggersi per la piu' grave delle violazioni commesse,
aumentata fino al triplo». Infine l'art. 8 del decreto-legge 1°
aprile 1974 n. 99 convertito nella legge 7 giugno 1974 n. 220 ha
sostituito il testo dell'art. 81 del codice penale con quello
vigente, prevedendo il sistema del cumulo giuridico sia per il
concorso formale sia per la continuazione ed estendendo quest'ulmima
al caso di piu' violazioni di diverse disposizioni di legge:
«Concorso formale. Reato continuato. (I) E' punito con la pena che
dovrebbe infliggersi per la violazione piu' grave aumentata sino al
triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse
disposizioni di legge ovvero commette piu' violazioni della medesima
disposizione di legge (II). Alla stessa pena soggiace chi con piu'
azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso,
commette anche in tempi diversi piu' violazioni della stessa o di
diverse disposizioni di legge. (III) Nei casi preveduti da
quest'articolo, la pena non puo' essere superiore a quella che
sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti».
Va da se' che la finalita' delle disposizioni trascritte e'
quella di non pervenire a pene complessive spropositate quando la
pluralita' di reati consiste pur sempre in una medesima azione od
omissione, in un medesimo fatto secondo la terminologia del 1889
(concorso formale), o in una condotta, o comportamento, diretta a un
unico fine (continuazione).
Quando il legislatore ha messo mano, con quella che sarebbe
divenuta la legge n. 689 del 1981, alla disciplina generale
degl'illeciti amministrativi, il disegno di legge 339 approvato dalla
Camera dei deputati nella seduta del 18 settembre 1980 all'art. 6,
intitolato «Piu' violazioni di disposizioni che prevedono sanzioni
amministrative», prevedeva soltanto il concorso formale: «Salvo che
sia diversamente stabilito dalla legge, chi con un'azione od
omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni
amministrative o commette piu' violazioni della stessa disposizione,
soggiace alla sanzione prevista per la violazione piu' grave,
aumentata sino al triplo». Il testo fu soppresso dal Senato (testo
trasmesso alla Camera il 17 giugno 1981) essendo stato, a quanto si
legge nel resoconto della seduta della IV commissione della Camera
del 22 luglio 1981, ritenuto superfluo perche' la disposizione era
ricavabile dai principi generali; ma fu ripristinato dalla Camera,
nella seduta del 10 settembre 1981 della IV commissione, sempre con
la previsione del cumulo giuridico per il concorso formale di
illeciti. In tale testo e' stato emanato l'art. 8 della legge n. 689
del 1981. Il cumulo giuridico per la continuazione fu introdotto
dall'art. 1-sexies della legge 31 gennaio 1986 n. 11, di conversione
in legge del decreto-legge 2 dicembre 1985 n. 688 recante misure
urgenti, tra l'altro, in materia previdenziale, nel quadro della
lotta all'evasione contributiva, allo scopo di evitare una pesantezza
delle sanzioni che avrebbe potuto scoraggiare gli evasori a mettersi
in regola (seduta della Camera del 24 gennaio 1986). Ne e' risultato
l'attuale secondo comma dell'art. 8, secondo cui «Alla stessa
sanzione prevista dal precedente comma» (per il concorso formale) «
soggiace anche chi con piu' azioni od omissioni, esecutive di un
medesimo disegno posto in essere in violazione di norme che
stabiliscono sanzioni amministrative, commette, anche in tempi
diversi, piu' violazioni della stessa o di diverse norme di legge in
materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.»; e la limitazione
e' dovuta a null'altro che alla circostanza che la normativa in esame
atteneva alla materia previdenziale, senza nessuna riconsiderazione
del sistema sanzionatorio generale.
Cosi' ricostruito il quadro normativo, la Sezione si prospetta il
dubbio che la limitazione, cosi' introdotta, della continuazione alle
sole violazioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie
crei un'irrazionale disparita' di trattamento, tra chi appunto
commetta violazioni in materia previdenziale e assistenziale e chi
commetta illeciti amministrativi in altre materie.
Non si dubita che rientri nella discrezionalita' del legislatore
prevedere in un sistema sanzionatorio l'uno o l'altro trattamento del
concorso d'illeciti, e prevedere il cumulo giuridico delle sanzioni
per il solo concorso formale e non anche per l'illecito continuato o
viceversa (per quanto la mancata previsione della continuazione gia'
nel testo originario della legge n. 689 del 1981 sembri essere stata
piuttosto casuale che voluta); e neppure che il legislatore possa
sottrarre al beneficio del cumulo giuridico, assoggettandole al
cumulo materiale, le sanzioni per violazioni attinenti a una
determinata materia nella quale ritenga sussistenti ragioni per usare
un particolare rigore. La questione piu' specifica e' se il
legislatore possa, introducendo in una legge recante la disciplina
generale sulla repressione degl'illeciti amministrativi, con una
legge settoriale, un istituto parimenti generale di mitigazione delle
sanzioni qual e' la continuazione, limitarlo alla sola materia
considerata dalla legge settoriale, cosi' immotivatamente
escludendolo da tutte le altre; tanto piu' che la continuazione, come
istituto di mitigazione delle sanzioni appunto, in linea di principio
e salvo ragionevoli eccezioni e' valido per la generalita' delle
leggi repressive.
Il caso in esame e' emblematico della questione che si solleva,
perche' l'Autorita' disciplinare, pur fissando nel minimo la
sanzione-base, e' pervenuta a una sanzione complessiva di 108.000
euro, che rappresenta il minimo per il concorso materiale (il massimo
sarebbe stato di 1.080.000 euro); o, se si vuole, ha dovuto fissare
nel minimo la sanzione-base per contenere il cumulo materiale, il
quale in ogni caso sarebbe cresciuto a dismisura e senza limite se
solo l'accertamento fosse avvenuto in una data successiva.
La Sezione non ignora che la Corte costituzionale con due
ordinanze, 27 luglio 1989 n. 468 e 19 gennaio 1995 n. 23, ha
dichiarato manifestamente inammissibile la questione sopra
prospettata, sul rilievo che la discrezionalita' del legislatore
preclude un intervento additivo «nel configurare il concorso tra
violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee, nonche' (e
soprattutto) nel predisporre un'idonea disciplina organizzativa in
ordine all'accertamento ed alla contestazione della continuazione»; e
nondimeno si auspica una riconsiderazione della questione alla luce
delle argomentazioni sopra svolte; da un lato considerando che non
sembra essersi trattato di discrezionalita', quale potrebbe esservi
nel sottrarre una determinata materia alla disciplina generale della
continuazione, quanto piuttosto di casualita' dovuta ad un intervento
settoriale; dall'altro non comprendendosi il richiamo, contenuto
nelle suddette ordinanze, alla necessita' di una disciplina
organizzativa in ordine all'accertamento e alla contestazione della
continuazione.